CASO ADN: HIPOTÉTICAS AUDIENCIAS EN CAUSA 1185-2008

I.- INTRODUCCIÓN

Han transcurrido tres años y tres meses desde aquellos últimos días del mes de noviembre de 2007, cuando el Seremi de Salud Regional Metropolitano halló que los alimentos Nutricomp ADN en polvo estaban deficitarios en el mineral Potasio. El nuevo modelo de justicia compuesto por Fiscales (el denominado Ministerio Público), que a todos los chilenos el Estado nos prometió, que garantizaría un Juicio justo y rápido, evitando los engorrosos y demorosos juicios criminales del sistema antiguo, ha resultado un rotundo fracaso y el hazmerreir de nuestra nación.

Tan inoperantes y negligentes ha resultado el cuerpo de Fiscales, que hasta la prensa y las notas de humor le han dedicado abundante espacio: desde fiscales que interrogan al médico forense consultándole por el estado de salud de la persona a la que recientemente se le ha practicado una autopsia, hasta fiscales que notifican por escrito a la víctima fallecida de un atropello pidiéndole que efectúe los correspondientes descargos al final del juicio, etc. son la tónica de la Nueva Reforma Procesal Penal que ha venido para quedarse.

El Caso Nutricomp ADN, la causa 1185-2008, pudo haberse resuelto fácilmente en menos de seis meses, de haber existido un Juez de Garantía que conociese perfectamente las leyes aplicables para este alimento que por 24 años se elaboró, comercializó y exportó sin las autorizaciones pertinentes. Por causas de espacio y extensión del texto, he aquí, por tanto, que desarrollo un hipotético diálogo, extremadamente simplificado (omitiendo los diálogos de los abogados de las partes), entre un Juez de Garantía idóneo y los fiscales asignados a investigar este alimento que era prescrito bajo receta médica, y que estaba destinado a personas con enfermedades o patologías de base asociadas. Los siguientes diálogos –realizados en hipotéticas Audiencias del Juicio- corresponde al que idealmente debiera haberse dado en estos mas de tres años:

II.- AUDIENCIAS DE FORMALIZACIÓN

(Audiencia N°1: inicios de febrero de 2008)

FISCAL: Su Señoría, el Ministerio Público recibió la denuncia efectuada por el Seremi de Salud Regional Metropolitano, quien señala –y cuya declaración ha sido avalada por el Ministerio de Salud- que la empresa fabricante B. Braun Medical desde abril de 2007 elaboró y comercializó a sabiendas el suplemento alimenticio en polvo denominado Nutricomp ADN con una cantidad del mineral Potasio de apenas el 1% del valor que ellos etiquetaban; provocando –de acuerdo con lo señalado por el Seremi de Salud- cuadros de Hipokalemia Severa entre los consumidores, esto es, bajos niveles de Potasio en la sangre. El resultado, SS, fue el siguiente: al recibir los pacientes este alimento como único aporte –puesto que no se alimentaban con otro producto- varios de ellos fallecieron producto de los cuadros de Hipokalemia Severa, los cuales no pudieron ser rápidamente controlado por los médicos tratantes, puesto que éstos, desconocían que Nutricomp ADN tuviese tan poco Potasio en su fórmula. Por todo lo anterior, el Ministerio Público solicita formalizar a los Ejecutivos del B. Braun Medical por el delito contra la salud pública dispuesto en el Artículo 315° en relación al Artículo 317°, ambos del Código Penal, que sancionan a quienes distribuyan alimentos adulterados, peligrosos, nocivos y con abierto menoscabo de sus propiedades alimenticias, y que además, resulten con la muerte de los consumidores.

JUEZ: ¿Cómo es efectivo que el Ministerio Público ha determinado el origen y la definición del régimen aplicable a Nutricomp ADN, sólo con una denuncia proveniente del Seremi de Salud? ¿No debiera ser este informe emitido por el Instituto de Salud Pública?

FISCAL: Por reglamento expreso de la República, dado por el Reglamento Sanitario de los Alimentos, Decreto Supremo N° 977 de 1996 del Ministerio de Salud, es el Seremi de Salud Regional quien posee las atribuciones para definir si un alimento es un suplemento alimenticio o bien si se trata de un alimento para regímenes especiales. En cambio, es una atribución del ISP regular aquellos productos definidos como Productos Farmacéuticos y Alimentos de Uso Médico.

JUEZ: ¿Posee usted los Contratos de Manufactura de Nutricomp ADN de los últimos años, de la empresa elaboradora, así como el Informe del Ministerio de Salud respecto de prescribirlo bajo receta médica, para que el Ministerio Público pueda hacerse una buena idea de lo que los fabricantes tuvieron en mente al poner este producto a disposición de médicos y de pacientes con patologías de base?

FISCAL: (carraspea) No, Su Señoría. El Ministerio Público no posee ni ha tenido a la vista los Contratos de Manufactura ni posee Informe alguno emitido por el Ministerio de Salud.

JUEZ: Entonces se da por finalizada esta Audiencia, dando este Tribunal un plazo de 30 días al Ministerio Público para acompañar en la siguiente Audiencia los documentos solicitados, que serán la base para determinar los argumentos esgrimidos por Fiscalía para solicitar la formalización de los Ejecutivos de B. Braun Medical.

(Audiencia N°2: inicios o mediados de marzo de 2008)

FISCAL: Como fue solicitado por SS, el Ministerio Público acompaña en esta oportunidad los Contratos de Manufactura de Nutricomp ADN de los últimos catorce años, encontrándose vigente el último, que corresponde a una Modificación de Contrato, hasta el 31 de noviembre de este año 2008. Ahora bien, respecto a lo que SS solicitó en la Audiencia pasada, sobre un Informe emitido por el Ministerio de Salud, ello no fue posible porque dicho órgano del Estado nos contestó, por oficio, que tal materia era de única injerencia y responsabilidad del Seremi de Salud Regional.

JUEZ: (luego de leer detenidamente los cuatro últimos Contratos de Manufactura acompañados). Observo de los documentos aportados por el Ministerio Público que en el Contrato de Manufactura del 29 de julio de 1994, firmado por don Roberto Matthews Figueroa, Gerente Comercial de Loncoleche S.A. y por don Juan Cristóbal Costa Contreras, Gerente División Hospitalaria de DIMASA (antecesora legal de B. Braun Medical), ambas empresas definen a Nutricomp ADN como una línea de Alimentos de Uso Médico, y no como usted señala, señor Fiscal, un suplemento o complemento alimenticio. Luego, en el Contrato del 2 de enero de 1998, suscrito por don Fernando Barañao Rojas y Rodolfo Véliz Moller, ambos en representación de Loncoleche S.A., y por don Juan Cristóbal Costa Contreras, en representación de Davis Médica S.A. (antecesora legal de B. Braun Medical), ambas empresas definen nuevamente a Nutricomp ADN como una línea de Alimentos de Uso Médico. Continúo leyendo el Contrato del 1° de junio de 2003 suscrito por los señores Fernando Barañao Rojas y Pablo Tagle Quiroz, ambos en representación de Watt´s Alimentos S.A. en tanto por la empresa B. Braun Medical S.A. lo suscribieron los señores Roberto Oetiker Luchsinger y Juan Cristóbal Costa Contreras, donde ambas empresas B. Braun Medical y Watt´s Alimentos prosiguen definiendo –tal como en los contratos anteriores- a Nutricomp ADN como una línea de Alimentos de Uso Médico. Finalmente, en el último documento, se menciona que habiéndose iniciado el año 2005 una Demanda de Mera Certeza entre ambas empresas, la cual luego de casi dos años de procedimientos, se llega a un acuerdo entre ambas partes, se reconoce el anterior Contrato, no se modifica la definición de Nutricomp ADN, pero se procede a una Modificación de las cantidades que una u otra empresa podrán elaborar para el mercado, de modo que con fecha 5 de julio de 2007, suscriben tal modificación y continuación del contrato anterior los señores Rodolfo Véliz Moller y Pablo Tagle Quiroz, ambos por Watt´s S.A., y los señores Roberto Oetiker Luchsinger y Juan Cristóbal Costa Contreras, en representación de B. Braun Medical.

“Según los cuatro documentos que usted, señor Fiscal, ha aportado a este Tribunal, el producto fue definido, al menos desde 1994 hasta el presente como un Alimento de Uso Médico. Dado que la Nueva Reforma Procesal nos da atribuciones para conocer de hechos posteriores al año 2005, los únicos Contratos que serán considerados en este Tribunal serán los últimos dos, vigentes hasta el mes de noviembre de 2008. Similarmente, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto N° 286, del Ministerio de Salud, de fecha 21 de septiembre de 2001, publicado en el Diario Oficial con fecha lunes 18 de febrero de 2002, se encuentran vigentes los nuevos Artículos 70° y 71° del Título III del Decreto N° 1876 de 1995 del Ministerio de Salud, que definieron las disposiciones a seguir por los Alimentos de Uso Médico, reemplazándose los antiguos Artículos 70°, 71°, 72°, 72° a), b), c), d) y 72° e) que estuvieron vigentes, por Decreto N°855 del Ministerio de Salud, desde el 31 de julio de 1999 y hasta febrero de 2002. Ambos últimos Contratos de Manufactura de los años 2003 y 2007, atribuyen al producto Nutricomp ADN propiedades terapéuticas, al autodenominarse una línea de Alimentos de Uso Médico, lo que sumado al hecho de lo expuesto en la Cláusula 8° de ambos Contratos –determinando al ISP como la entidad que deberá observar sobre la inocuidad de una partida o lote- evidentemente corresponderá al Instituto de Salud Pública pronunciarse sobre el régimen de control aplicar para estos productos, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 70° del Decreto N° 1876 que regulan los Productos Farmacéuticos y los Alimentos de Uso Médico. En efecto, cito textual parte de este articulo 70°, para conocimiento del Ministerio Público: “En aquellos casos en que un producto se atribuya o posea propiedades terapéuticas y se anuncie como alimento, el Instituto de Salud Pública determinará por Resolución fundada si el régimen de control a aplicar es el propio de un alimento o el de un producto farmacéutico, norma que será aplicada tanto a aquellos (productos) que deseen comercializarse por primera vez, como a aquellos que se encuentran ya en distribución”. Por tanto, no correspondería al caso, que sea el Seremi de Salud Regional quien se pronuncie sobre el régimen de control a aplicar, sino que tal resolución debe ser emitida, con fundamentos, por el ISP. Pregunto al Ministerio Público, por tanto, ¿tienen ustedes, como fiscales, el Informe que fuera emanado por el Instituto de Salud Pública, atendido al hecho que las empresas dueñas del producto lo calificaron como un Alimento de Uso Médico, por más de catorce años?”

FISCAL: (visiblemente nervioso). No tenemos dicho informe emitido por el ISP, Su Señoría. Tenemos sólo el informe y la denuncia presentada en enero pasado por el Seremi de Salud indicándonos que eran ellos los encargados de determinar el régimen de control. A mayor abundancia, SS, cuando el Ministerio Público ofició al ISP para que proporcionara información sobre Nutricomp ADN, la Directora de dicho Instituto contestó que dicho órgano no tenía injerencia en dicho producto y que los antecedentes fueron derivados al Seremi de Salud Regional Metropolitano.

JUEZ: (algo molesto). Observo una clara e inexcusable negligencia por parte de ambas autoridades de Salud, además de un notorio desconocimiento de normativas expresas, las que se presumen conocidas tanto por el Seremi de Salud RM como por los funcionarios y abogados del ISP. En efecto, tal como se ha leído en el Artículo 70° ya mencionado, no le corresponde al Seremi de Salud atribuirse cargos o responsabilidades que no les competen, debiendo ser el ISP quien deba emitir un pronunciamiento fundado que determine cuál de los dos regímenes de control se aplicarían para Nutricomp ADN, si le corresponde el Reglamento de Productos Farmacéuticos que norma y controla los Alimentos de Uso Médico y los Productos Farmacéuticos, o bien si le corresponde el Reglamento Sanitario de los Alimentos que norman los Complementos y Suplementos Alimenticios y los Alimentos para Regímenes Especiales. Por otra parte, si los médicos prescribían Nutricomp ADN bajo receta médica, y siendo que dichos facultativos controlaban diaria o periódicamente el Potasio plasmático entre los consumidores, no resulta posible de creer en los argumentos esgrimidos por el Seremi de Salud, el cual no es precisamente, ni por ley, el órgano competente para realizar estas aseveraciones.

FISCAL: (tratando de contradecir al Juez). Los médicos no son responsables del bajo potasio en la sangre de las personas puesto que ellos no tenían la manera de saber que el alimento no tenía la cantidad de potasio indicada por el fabricante…

JUEZ: (interrumpiendo)… por los fabricantes, plural; no por el Fabricante. Los médicos si tienen la manera de conocer los desequilibrios en el Potasio, dados los exámenes de ELP que realizan periodicamente. Ahora, los contratos revelan que los responsables en igualdad de condiciones son ambas empresas, Watt’s y B. Braun Medical. En efecto, luego de la primera Audiencia ingresé a la página del Poder Judicial, encontrándome con la Demanda de Mera Certeza que el año 2005 la empresa Watt´s interpuso en contra de B. Braun Medical. Dado que es una atribución del Ministerio Público realizar esta investigación, suspendo esta Audiencia, dando un plazo de 30 días para acompañar lo sucedido en aquella Demanda de Mera Certeza, que determinará quién o quiénes son los dueños de la fórmula de Nutricomp ADN, para así determinar responsabilidades compartidas. Además, solicito al Ministerio Público acompañar, en la próxima Audiencia, un Informe Médico en el que se demuestre técnicamente que los médicos no son responsables de las Hipokalemias Severas sufridas por los consumidores y sí responsables los fabricantes de Nutricomp ADN. Finalmente, el Ministerio Público debe reiterar un oficio al ISP para que responda fundadamente sobre la aplicación del Artículo 70° en este asunto, así como Fiscalía deberá consultar en los registros de Propiedad Industrial (INAPI) la entidad que ha registrado a nombre el alimento de uso médico Nutricomp ADN.

(Audiencia N°3: efectuada a mediados de abril de 2008)

FISCAL: Tal como lo solicitara SS, se tiene a la vista en esta causa los expedientes del Juicio Arbitral que se efectuó entre los años 2005 y 2007, interpuesta por la empresa Watt´s S.A. en contra de B. Braun Medical. El Juez Arbitrador designado por ambas empresas fue don Mario Correa Bascuñán, domiciliado en calle Dr. Sótero del Río, N°508, Of. 917, e-mail: mcorreab@mi.cl, siendo designado en los mismos Contratos, como Juez Arbitrador Suplente –desde 1994 hasta noviembre de 2008- el abogado ya mencionado, don Enrique Puga Concha. La sentencia del Juez Arbitrador don Mario Correa Bascuñán –entre otras cosas- establece que son dueñas, de la fórmula y de la propiedad de Nutricomp ADN, la dos empresas contratantes, no existiendo una con más derechos que la otra. Por otra parte, la Marca Nutricomp ADN posee el Registro de Marca N°732974 ante el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI), que ha sido inscrita por diez años –hasta el 8 de septiembre de 2015- como un Producto Farmacéutico o Alimento de Uso Médico (Clase 5) y no como un Suplemento o un Alimento para Regímenes Especiales (Clase 29). El propietario de dicha marca es la empresa alemana B. Braun Melsungen, y no la empresa filial en Chile, B. Braun Medical. Adicionalmente, el ISP ha reiterado que dicho organismo no es competente para conocer sobre el producto Nutricomp ADN, por lo que nuevamente ha derivado los antecedentes al Seremi de Salud RM. Por su parte, el Seremi de Salud ha reconocido que se ha equivocado al definir a Nutricomp ADN como un Suplemento Alimenticio y ahora emite una resolución diciendo que se trata de un Alimento para Regímenes Especiales, pero dentro del régimen de control del Reglamento Sanitario de los Alimentos (RSA). Finalmente, acompaño ante SS un informe emitido por el eminente toxicólogo del CITUC, Dr. Enrique Paris, quien demuestra en forma clara y fehaciente que un alimento sin potasio genera a la larga bajos niveles de potasio en la sangre, desencadenando cuadros de Hipokalemia Severa, lo que se traducirán en arritmias, problemas de debilidad muscular, y posible paro cardiorrespiratorio si los niveles de potasio plasmático no son rápidamente restituidos.

JUEZ: Vamos a analizar los antecedentes aportados por Fiscalía, punto por punto. La Demanda de Mera Certeza no ha hecho más que demostrar, como lo ha establecido el Juez Arbitrador don Mario Correa Bascuñán, que ambas empresas Watt´s y B. Braun Medical, son dueñas e igualmente responsables de su fórmula. Ello quiere decir que, en caso de solicitar formalizar a los Ejecutivos de B. Braun Medical debiera el Ministerio Público también proceder contra los Ejecutivos de Watt´s S.A., sustentado además en el hecho que Watt´s no advirtió al ISP de informar sobre el régimen de control a aplicar sobre Nutricomp ADN, un alimento de uso médico, que claramente debió regirse por el Decreto N° 1876 de 1995, a no ser que el ISP hubiese emitido –por resolución fundada- que no se trataba de un alimento de uso medico sino que de un Alimento para Regímenes Especiales. Al no existir estos informes, también resultan responsables solidariamente, en la comisión de estos delitos, los funcionarios y autoridades del ISP, por no realizar las tareas que la ley dispone, y los funcionarios y autoridades del Seremi de Salud Regionales, por tomarse atribuciones que la ley no establece para determinar el régimen aplicable a un alimento. Ahora, analizando el informe emitido por el Director del CITUC, lo expuesto por él es totalmente cierto y nadie puede rebatirlo, excepto que en sus argumentos no se fundamenta el por qué tanto Seremi de Salud como el Ministerio Público han establecido que las muertes por cuadros de Hipokalemia Severa serían de responsabilidad de los fabricantes de Nutricomp ADN. En efecto, la “lex artis” de la medicina dispone claramente que todo paciente hospitalizado debe ser controlado diariamente en su control de Electrolitos Plasmáticos y en sus Gases en Sangre, de modo que diariamente el facultativo está controlando la concentración de Potasio en su sangre, siendo imposible que no sea advertido por el médico, cuando un alimento o dieta exclusiva administrada, se encuentre bajo en Potasio. De los documentos aportados por Fiscalía no se advierte, por tanto, la relación entre Nutricomp ADN bajo en potasio y las muertes por Hipokalemia Severa, esta última responsabilidad exclusiva de los médicos, por ende, excluyendo de responsabilidad a los fabricantes en la muerte por Hipokalemia. No obstante, si lo que el Ministerio Público pretende es encontrar una relación fundada en la base que el consumo de Nutricomp ADN provocó, luego de una causa primaria desconocida, una respuesta secundaria como lo es la Hipokalemia Severa, entonces deberá nombrar un médico como Perito Clínico que determine cuál es la causa primaria –que permanece hasta el momento desconocida- que ha provocado las alteraciones en la salud de los consumidores. Se sabe que para determinar cabalmente la posible causa inicial de descompensación, la “lex artis” señala que se deben tener las Gasometrías y el control de Electrolitos Plasmáticos periódicos efectuados sobre el paciente. ¿Posee el Ministerio Público ambos exámenes, tomados todos los días en pacientes hospitalizados, y periódicamente en pacientes ambulatorios?

FISCAL: (muy confundido y dubitativo). No, Su Señoría. De hecho, este ha sido uno de los principales problemas con que se ha encontrado el Ministerio Público. La mayor parte de los pacientes de la lista que ha confeccionado esta fiscalía, no poseen ambos tipos de exámenes, porque los médicos nos han comunicado que no es usual en este tipo de enfermos, controlar todos los días o periódicamente el Potasio y control de gases en sangre, pese a que los facultativos reconocen que dichos exámenes debieran hacerse, conforme lo establece su Protocolo Médico.

JUEZ: Y entonces, ¿cómo pretende demostrar usted, sin tener ni las Gasometrías ni los Electrolitos Plasmáticos, la causal principal de descompensación que pudo provocar, como consecuencia, las Hipokalemias Severas, y responsabilizar de ellas a los fabricantes de Nutricomp ADN, sin primero formalizar al cuerpo médico tratante?

FISCAL: Los propios médicos, tales como la Dra. Sylvia Ibáñez Tardel, del Hospital Sótero del Río, presentaron diversas denuncias ante las autoridades de salud, manifestando que ella y otros facultativos establecieron la relación entre los cuadros de hipokalemia manifestados en pacientes pediátricos y el consumo de Nutricomp ADN. Sin embargo, la propia Dra. Ibáñez reconoce no tener los exámenes ya mencionados, porque no eran practicados habitualmente.

JUEZ: No resulta claro establecer responsabilidades jurídicas, entre el consumo del alimento y las muerte por cuadros de Hipokalemia, si los propios médicos tratantes no logran dilucidar la causal principal que provocó afecciones y muerte entre los consumidores, en los cuales el cuadro secundario o la respuesta secundaria fue la Hipokalemia Severa; y esta última detectada sólo en aquellos casos en los que se midió potasio plasmático previa a la muerte del paciente. Hasta el momento, no se están cumpliendo las condiciones necesarias para aceptar la solicitud del Ministerio Público, de formalizar a los Ejecutivos de B. Braun Medical. ¿Posee usted, señor fiscal, los análisis químicos acreditados en diversos laboratorios, que acrediten la composición cuantitativa y cualitativa de Nutricomp ADN?

FISCAL: No, Su Señoría. El Ministerio Público tiene sólo un análisis de Sodio y Potasio efectuado por el Laboratorio de Salud Ambiental del Ministerio de Salud.

JUEZ: En tal caso se da por terminada la presente Audiencia, y se da un nuevo plazo de 30 días para que el Ministerio Público proporcione la siguiente documentación: a) los exámenes diarios o periódicos de Electrolitos Plasmáticos y Gasometrías de cada uno de los fallecidos o afectados que figuran en la lista confeccionada por fiscalía: b) análisis cualitativos y cuantitativos practicados en varios laboratorios, sobre muestras de un mismo lote de Nutricomp ADN, que demuestren la composición total del producto; c) el informe emitido por el ISP en que su dirección se pronuncie sobre la aplicación, sobre la línea de alimentos de uso médico Nutricomp ADN, del Artículo 70° del Decreto N° 1876 del Ministerio de Salud; d) un informe técnico completo emitido por perito calificado sobre las razones que en la Demanda de Mera Certeza se esgrimían respecto de lotes elaborados por Watt´s, que presentaban alteraciones organolépticas, destrucción de fases, mal olor, hinchazón de los envases, etc. y su relación con la presencia o ausencia de minerales en el producto.

(Audiencia N° 4: efectuada a mediados del mes de mayo de 2008)

FISCAL: Como en la Audiencia anterior lo solicitó SS, el Ministerio Público informa lo siguiente: a) No pudo obtenerse, en la mayoría de las personas, los exámenes periódicos ni diarios del Electrolitos Plasmáticos ni sus Gasometrías. A excepción del menor fallecido Tomas Parra Sandoval, y de un par de casos adicionales, en los que sí estaban estos exámenes registrados y certificados, en el resto no se pudo obtener aquellos resultados, como tampoco copias íntegras de las Fichas Médicas. Respecto del punto b) solicitado por SS, se obtuvieron análisis químicos de varios laboratorios, pero sólo de los minerales Sodio y Potasio, sin que pueda conocerse la composición exacta acreditada de los ingredientes restantes.

JUEZ: Pero los análisis que usted me presenta, respecto de mismas muestras analizadas en diferentes laboratorios, son todos resultados contradictorios, puesto que en algunos laboratorios se determina que el potasio encontrado, del total de 600 mg/100 grs en polvo, es de tan sólo 8 milígramos/100, mientras que en otro se observa un resultado de 24 mg/100 grs, en tanto en laboratorios extranjeros el valor de Potasio hallado es cercado a los 480 mg/100 grs. ¿Me puede decir usted, señor fiscal, por cuál de los resultados pretende usted formalizar a los ejecutivos de B. Braun? Esto se lo pregunto, por los análisis del Laboratorio Condecal revelan que las muestras de Nutricomp ADN elaboradas por Watt´s, también están deficitarias en Potasio. ¿Por qué los delitos contra la salud se estarían aplicando sólo para los ejecutivos de B. Braun Medical, dejando fuera de dicha formalización a la administración de Watt´s S.A.?

FISCAL: (silencio abrumador. Los labios del fiscal no profirieron respuesta alguna)

JUEZ: Prosiga con los puntos c) y d) que solicité en la Audiencia pasada.

FISCAL: Enviado un tercer oficio a la dirección y área legal del Instituto de Salud Pública, con la finalidad que se pronunciase sobre la aplicación del Artículo 70° del Reglamento de Productos Farmacéuticos, para el caso de Nutricomp ADN, dicha entidad emitió un informe en el que señala, sin más fundamentos, que Nutricomp ADN es un Alimento para Regímenes Especiales que se rige por el Reglamento Sanitario de los Alimentos y no por el Reglamento de los Productos Farmacéuticos. Señala la dirección que el ISP jamás ha emitido informe alguno, ni ahora ni en el pasado, sobre aquel producto, y que nunca documentos sobre aquel le fueron proporcionados en el pasado para dirimir si dicho producto requería de Registro Sanitario ISP, además del Registro Sanitario que otorga el Seremi de Salud a la planta de elaboración. Por tanto, señala la directora del ISP, por no ser una materia de su competencia, los antecedentes fueron nuevamente remitidos al Seremi de Salud Regional Metropolitano para que tome conocimiento de lo sucedido y emita un informe, el cual hasta ahora no ha sido evacuado. Finalmente, respecto del punto d) se adjunta un informe emitido por un bioquímico el cual señala que las alteraciones organolépticas o cambios físicos y de sabor visible y notorio, se deben principalmente cuando los aceites o grasas tienden a oxidarse, o a reaccionar, con las vitaminas, los minerales y restantes ingredientes que componen un alimento. Es así, como ciertos aceites tienen a ser más reactivos que otros, y dicha oxidación dependerá del tipo de mineral que sea más afín a determinado aceite o grasa. Se da un ejemplo: en los próximos meses Fonasa, Departamento de Nutrición de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, y la empresa Watt´s, esta última que será la elaboradora del alimento, lanzará al mercado un Alimento para Regímenes Especiales, destinados a madres embarazadas y nodrizas, denominado Leche Purita Mamá, cuya formulación especial consiste en haber introducido nuevas grasas del tipo Omega-3 que son beneficiosas tanto para la madre como para el feto o para el menor recién nacido. El problema que se ha suscitado es que aquellos aceites Omega-3 reaccionan fuertemente con los minerales Hierro y Cobre, que son también necesarios para la madre y para su gestación. Un alimento que reaccione o se oxide, porque sus aceites reaccionan con los minerales, forma en la mezcla subproductos nocivos para la salud como Peróxidos, Cetonas, Aldehídos, etc., que incluso pueden alterar el funcionamiento del hígado y producir, entre los pacientes, cuadros de Encefalopatía Hepática, entre otras patologías. Por eso mismo, se decidió extraer de Leche Purita Mamá los minerales Hierro y Cobre, para así preservar el alimento, evitando su descomposición prematura.

JUEZ: Pero un alimento para regímenes especiales, como Leche Purita, sin ambos minerales Fe y Cu, contraviene no sólo lo dispuesto, para minerales, en el Artículo 115° del Reglamento Sanitario de los Alimentos (RSA) sino las disposiciones de la Resolución Exenta 393 del Ministerio de Salud, respecto de los mínimos, máximos y la Dieta Diaria Recomendada Internacionalmente (DDR) para el Hierro y Cobre. Y dado que los médicos no controlan todos los días hierro y cobre en los pacientes, resultaría potencialmente menos peligroso elaborar un Alimento para Regímenes Especiales sin Potasio (que es medido periódicamente por los médicos) que elaborar uno sin Hierro y Cobre.

FISCAL: lo que sucede, SS, es que si los elaboradores de Leche Purita Mamá agregan Hierro y Potasio, producen descomposición de los aceites alterando las propiedades alimenticias del producto. Ello los lleva a escoger eliminar de la fórmula estos dos minerales, para así preservar los aceites y el producto en sí. Y dado que la falta de ambos minerales no constituye un delito, pero sí que lo es la reacción de los aceites, que provocan alteraciones organolépticas y subproductos nocivos en su interior, el fabricante Watt´s, del producto Leche Purita Mamá, decidió extraer Hierro y Cobre desde la fórmula, pese a que ello pudiese ser considerado como una mera falta administrativa, según lo dispone el Artículo 174 del Código Sanitario.

JUEZ: Con sus mismos argumentos, y efectuando un parangón con lo sucedido para con el alimento de regímenes especiales Leche Purita Mamá, y dado que por doctrina no podemos dar tratamientos legales distintos a hechos de una misma naturaleza, es impracticable acceder a lo solicitado por el Ministerio Público, esto es, la solicitud de formalizar a los Ejecutivos de la empresa B. Braun Medical

(Análisis final y sentencia dictada por el Juez al final de la 4° Audiencia, en mayo de 2008)

JUEZ: En los hechos descritos por el Ministerio Público pueden distinguirse dos fases: una sucedida entre 1981 y 2005, que no es competencia de este Tribunal de Garantía, remitiéndose los antecedentes para que puedan investigarse por el sistema antiguo, y la segunda fase, que es la que nos compete, que trata sobre los hechos acontecidos entre el año 2005 y el presente, bajo la perspectiva de la Nueva Reforma Procesal Penal.

"Si bien corresponde al Ministerio Público las atribuciones exclusivas de conducir la investigación, y de solicitar la formalización de los acusados, no es menos cierto que su Ley Orgánica N° 19.640, en su Artículo 3°, le obliga a determinar aquellos elementos que aminoren o extingan la culpa de los formalizados. Es así como el tribunal observa que los hechos esgrimidos para con Leche Purita Mamá, en donde la falta de minerales no es considerada un delito, tampoco puede ser considerada como delito la falta de Potasio en Nutricomp ADN, el cual tanto para Seremi de Salud Regional Metropolitano como para el Ministerio Público, es considerado como un Alimento para Regímenes Especiales. Si ambos productos son considerados por las Autoridades como tales (como Alimentos para Regímenes Especiales), y no puede darse tratamientos jurídicos a situación de una misma naturaleza, resulta inadmisible que aquellos productos que se rigen por el régimen de control propio de un alimento, el Reglamento Sanitario de los Alimentos, sean considerados adulterados, peligrosos o nocivos por no poseer determinados minerales. Si bien la falta de los mismos puede originar sanciones y multas como las que dispone el Artículo 174° del Código Sanitario, dicha falta o error administrativo no puede considerarse como un delito, como aquellos que dispone el Artículo 315° en relación al Artículo 317° del Código Penal, porque precisamente la ausencia de dichos minerales reactivos permiten la estabilidad de los aceites y de la fórmula, alargando la vida útil del producto. De esta manera, y como el Ministerio Público no pudo probar, mediante exámenes acreditados en laboratorios, el tipo y la calidad de los aceites puestos en Nutricomp ADN, y dadas las alteraciones organolépticas esgrimidas durante la Demanda de Merca Certeza entre los años 2005 y 2007, resulta bastante plausible y lógico que los señores Egon Hoffmann y Ezzio Olivieri redujeran ciertos minerales, tales como el Potasio, para evitar la descomposición del producto, de la misma manera como los elaboradores de Leche Purita Mamá extrajeron de la fórmula los minerales Hierro y Cobre, para así preservar el aceite Omega-3.

"Por otro lado, los Contratos de Manufactura definen al producto Nutricomp ADN como un alimento de uso médico, atribuyéndose –por tanto- propiedades terapéuticas, y destinadas a personas con enfermedades crónicas o patologías de base, prescribiéndose bajo receta médica. No corresponde, por tanto, al Seremi de Salud pronunciarse sobre el régimen de control a aplicar a Nutricomp, por carecer de facultades para hacerlo, correspondiéndole, en cambio, al Instituto de Salud Pública (ISP) dicho pronunciamiento de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 70° del Reglamento de Productos Farmacéuticos. Al ser definido como un alimento de uso médico, dicho producto debió contar con el Registro Sanitario ISP, además de las certificaciones para ser destinadas a uno de los sectores más sensibles de la población. Si el Potasio era un mineral que reaccionaba con las grasas o aceites, necesariamente debía extraerse de su fórmula, debido dicha modificación anunciarse ante las autoridades pertinentes. En cambio, si aquel mineral estaba en sus cantidades normales rotuladas y reaccionaba con los aceites provocando la descomposición prematura del alimento y revelando alteraciones organolépticas, se estaría contraviniendo lo dispuesto en el Artículo 313 d) del Código Penal, que sanciona la elaboración y distribución de sustancias medicinales deterioradas. Por tanto, al menos de abril de 2007, se habría eliminado de la fórmula la cantidad de Potasio necesario para impedir la descomposición del alimento, lo cual no podría haber conducido a la muerte por cuadros de Hipokalemia en las personas, toda vez que dicho parámetro es medido día a día, o periódicamente, por los facultativos que controlan a sus pacientes, por medio de los exámenes de ELP y Gasometrías. Más, dado que el Ministerio Público no logra aportar dichos exámenes, de responsabilidad exclusiva del facultativo y no del fabricante del producto, no queda más que rechazar la petición solicitada por fiscalía de formalizar a los Ejecutivos de B. Braun Medical por provocar muertes por Hipokalemia Severa entre los consumidores. En efecto, la doctrina establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo aquí lo principal que los médicos al no realizar los exámenes de rigor ya mencionados permitieron que sus pacientes fallecieran por Hipokalemia Severa. Al mismo tiempo, dado que este cuadro es una respuesta primaria a otra causa principal, y no pudiéndose aquella encontrar, por falta de los exámenes, necesariamente las muertes por Hipokalemia Severa debieran ser de responsabilidad de los médicos y hospitales, autores reales de los delitos, por no haber cumplido con lo que señala su “lex artis”, y a quienes el Ministerio Público debió haber formalizado, antes que a los elaboradores del producto, agravado por el hecho que los propios hospitales obviaron solicitar al ISP los registros, inscripciones e informes sobre Nutricomp ADN, antes de prescribirlo. En una próxima querella, bien presentada y fundamentada por la parte querellante, debiera ser el Ministerio Público quien solicitara fundadamente la formalización de todos los médicos y hospitales que prescribieron Nutricomp ADN, dado que los fallecimientos se debió única y exclusivamente a una “falta de servicio” por parte de los facultativos tratantes, lo que se traduce claramente en una Negligencia Médica Inexcusable, que en el caso de los hospitales públicos, le es aplicable lo dispuesto en el Artículo 38° de la Ley N°19.966 de Responsabilidad Administrativa del Servicio de Salud, conocida bajo el nombre de la “Ley del Auge”. Por otro lado, todos los médicos tanto de clínicas privadas como de hospitales públicos, cuyos pacientes murieron o quedaron con secuelas graves por causa de Hipokalemias Severas, arriesgan las penas y multas contempladas en el Artículo 491° inciso 1° del Código Penal que sanciona la conducta del médico, cirujano, farmacéutico, etc., que causaren mal a las personas por “negligencia culpable” en el desempeño de su profesión.

"Más, vistos los antecedentes aportados en este juicio, y que tanto querellantes como fiscales procedieron únicamente contra los elaboradores del producto, sin considerar la responsabilidad primaria de los médicos en estos hechos, y argumentado que se trataba de un alimento regido por el RSA, no queda más que desestimar la querella en todas sus partes, con costas para las víctimas, aplicándose dichas costas a los abogados querellantes, de conformidad al Artículo 50° del Código Procesal Penal, por advertirse en todos ellos, a lo largo de este juicio, desconocimiento inexcusable de las leyes vigentes y por gastar importantes recursos del estado en un planteamiento que tanto técnica como jurídicamente es improcedente. "

III.- COMENTARIOS FINALES

1.- Para cualquier persona entendida en estos asuntos, observará que la causa 1185-2008, que por más de tres años ha conducido el Ministerio Público, tiene sus días contados, sobre todo porque ninguno de los intervinientes desea iniciar este “absurdo” Juicio Oral, donde una y otra parte mostrará un total desconocimiento de lo que realmente sucedió. Estamos en la segunda semana de marzo y aún no existe fecha de inicio del Juicio Oral, el cual servirá para completar los nutridos repertorios de los humoristas chilenos y extranjeros.

2.- Los abogados de la defensa, los querellantes, los fiscales y los propios jueces han demostrado notorio desconocimiento de leyes expresas y de normativa vigente, lo cual resulta imperdonable, puesto que como abogados la ley se presume conocida en ellos, y les será más exigente que para el resto de los ciudadanos. Durante tres años unos y otros han esgrimido a su favor la complejidad técnico y clínica del juicio, olvidando –desde un comienzo- los aspectos legales más simples y evidentes. Por otra parte, el actual Ministro de Justicia, don FELIPE BULNES SERRANO, en marzo de 2009, como abogado de la defensa, accede a clasificar –en documento firmado en notaría Antonieta Mendoza Escalas- a las víctimas de Nutricomp ADN en seis categorías clínicas de Hipokalemia, sin tener los exámenes de rigor ni las fichas clínicas, demostrando su participación en hechos que revisten carácter de delitos, y en el ejercicio ilegal de la profesión de médico.

3.- Con sólo leer los Contratos de Manufactura de Nutricomp ADN, leer los Reglamentos para Productos Farmacéuticos y aquel para Alimentos en General, que son complementos del Código Sanitario, se aprecia que el Seremi de Salud jamás tuvo las atribuciones para determinar, por resolución fundada, el régimen de control a aplicar a un producto, sino que dicha atribución era exclusiva del Instituto de Salud Pública. No obstante, dicha exigencia establecida por el Artículo 72° del Decreto N° 1876 de 1995 del Ministerio de Salud, ha sido desconocida o negada por todas las entidades involucradas, por el Ministerio de Salud y por la propia Contraloría General de la República.

4.- Dados todos estos hechos, no queda más que solicitar –como ya se ha expuesto en otros artículos- la inhabilidad perpetua, para todos estos “personajes”, impidiéndoseles ejercer como abogados, y menos actuar en cargos dentro de órganos de la administración pública; pues su presencia constituye un verdadero peligro público en contra de las garantías constitucionales de todos los chilenos y en contra de los Derechos Humanos que internacionalmente se les reconoce a los ciudadanos del Mundo.