CASO DEL EMPRESARIO FALLECIDO DON CARLOS VICUÑA FUENTES Y SOLICITUD DE SU FICHA MEDICA

REPOSICIÓN EN SOLICITUD DE AMPARO C0370-11

SEÑOR PRESIDENTE DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA (CPT)

Rodolfo J. Novakovic, en Reclamo Rol C370-11, cuyos datos y antecedentes ya obran en poder del CPT, al Señor Presidente de dicho organismo del Estado respetuosamente expone:

Que, encontrándome dentro del plazo establecido por la Ley de Transparencia, vengo en interponer Reposición en contra de la decisión que, con fecha 19 de abril del presente año, fuese pronunciada en sesión ordinaria N° 238 de vuestro Consejo Directivo, y cuya decisión me fuera notificada con fecha lunes 2 de mayo del presente.

Que, habida consideración que el Director del Hospital público de Los Andes recurrido no habría cumplido con los puntos y requisitos establecidos en el Artículo 20° de la Ley 20.285, expirándose además todos los plazos para presentar oposición, tanto por parte de dicha entidad como de terceros, sumado al hecho que en don Eduardo Marín Hernández se presumen conocidas las Leyes (pues dispone de asesoría jurídica de abogados presuntamente competentes en dicho centro asistencial) que han sido publicadas en el Diario Oficial, y atendido a que el Hospital de Los Andes, HOSLA, me proporcionó copia de la Ficha Médica del paciente don Carlos Vicuña, vengo en solicitar a Ud. que se revoque en todas sus partes la Decisión tomada por vuestro consejo, por considerarla arbitraria y carente de todo fundamento legal, de conformidad a las razones jurídicas que seguidamente expongo:

1.- Que, de conformidad a los Artículos 7° y 8° del Código Civil, la ley se presume conocida desde el momento mismo en que es publicada en el Diario Oficial, no existiendo prueba ni argumento en contrario. De esta forma ningún chileno (menos los funcionarios públicos) puede alegar ignorancia una vez que aquella haya entrado en vigencia, como ha sucedido con la Ley 20.285, publicada el 20 de agosto de 2008. Dado el alto cargo del Director del HOSLA, don Eduardo Marín, así como de sus asesores jurídicos (presuntamente abogados habilitados y en posición de sus respectivos títulos otorgados por la Excelentísima Corte Suprema), no es dable pensar que todos ellos desconocieron lo previsto en los cuatro incisos del Artículo 20° de la Ley de Transparencia, sobre todo, teniendo presente que en mi presentación formulada con fecha 24 de febrero de 2011, y precisamente para evitar inexcusables olvidos u omisiones involuntarias, expuse –con todo detalle en el párrafo tercero- cada una de las razones jurídicas, a la luz de la Ley de Transparencia, por las cuales la Dirección del HOSLA podía oponerse a proporcionar a esta parte copia íntegra de la Ficha Médica de don Carlos Hugo Vicuña Fuentes. A pesar de ello la dirección del HOSLA accedió a proporcionarme la Ficha Médica.

2.- Que, en la referida Presentación efectuada por mí en el mes de febrero, dado que HOSLA poseía la dirección física de la familia del paciente fallecido (calle Camino La Fuente 2219, Las Condes), entregué a dicho centro público, como dato adicional, el nombre y Rut del hijo –quien durante el año 2000 solicitara ante Tribunales, la Posesión Efectiva- don Juan Pablo Vicuña Melo, Rut 12.246.787-2, con la finalidad que, de resultar afectados los derechos de terceros, dicho centro comunicara –dentro del plazo de dos días hábiles- a las personas a que se refiere la información correspondiente (de conformidad a lo dispuesto en el inciso 1° del Artículo 20° de la Ley 20.285). En el párrafo cuarto de mi Presentación de febrero pasado, el que doy cabalmente aquí por reproducido, explico –con sumo detalle- todos los pasos que HOSLA debiese seguir para negarse a proporcionar la información que he solicitado, de modo que, dado que se presume la Ley conocida por parte de los funcionarios de dicho centro hospitalario, sumado a que se presume ellos leyeron íntegramente mi Presentación y todos los pasos que yo mismo les sugerí, no resulta apropiada ni comprensible la decisión adoptada por vuestro Consejo en Sesión Ordinaria N° 238.

3.- Que, todo médico conoce cabalmente la Lex Artis de su ciencia, y en ella se establece con precisión que “copia íntegra de la Ficha Médica”, presupone no sólo el documento en el que consta el resumen de la historia del paciente, confeccionado tanto por el médico de turno como por la enfermera a cargo del pabellón o piso, sino todos aquellos controles periódicos de fluidos y exámenes corporales que a dichos profesionales sirven de sustento para el Diagnóstico, Tratamiento y Evolución del paciente. Los únicos casos en que no se acompañan estos exámenes complementarios, es cuando no fueron efectuados; lo cual se da en pacientes con enfermedades terminales o degenerativas (tales como SIDA, ó VIH, Cáncer, etc.) en el cual previamente –con firma de sus familiares- se ha establecido por escrito un Protocolo en el cual se deja constancia que el paciente sólo recibirá un Tratamiento Paliativo, a base de drogas y fármacos que aminoren el dolor y últimos malestares. Por el contrario, si el paciente no presenta una enfermedad crónica o terminal, y los médicos no controlan, por ejemplo, electrolitos en orina, en sangre, etc., esto eso, no se acompañan los exámenes complementarios, se estría en presencia de una Negligencia Médica, porque no se habría utilizado toda la capacidad de curación que establece la Lex Artis por la que se rigen los médicos.

4.- Que, tal como históricamente se ha venido estableciendo desde un punto de vista jurídico, y que ha sido también señalado por el propio Consejo para la Transparencia, tras el momento del fallecimiento, como es el caso del paciente Carlos Vicuña Fuentes, él ha dejado de ser persona a consecuencia del hecho jurídico de la muerte, de manera que todos los datos relativos a él son de carácter público; datos que al estar en una entidad pública y ser confeccionados con fondos públicos, toda su Ficha Médica y los datos de exámenes que le sirvan de sustento o complemento son también públicos, tal como lo dispone el Artículo 5° de la Ley 20.285. Dado que los datos, Ficha Médica íntegra, de don Carlos Vicuña Fuentes son sólo datos, el centro hospitalario debió haber dado traslado de mi Presentación a la familia de dicho paciente, o a los terceros que pudiesen resultar afectados, lo cual no fue realizado por HOSLA según el protocolo y los plazos que el Artículo 20° establece para estos casos; con lo cual se entiende aplicado el inciso 4° de mencionado artículo. Por tanto, no procede que vuestro Consejo se niegue a que el HOSLA me proporcione los documentos que le sirvieron de sustento o complemento (accesorio), cuando dicha entidad precisamente me proporcionó copia de la Ficha Médica (que es lo principal). Por tanto, estimo que vuestra decisión vulnera el Principio Jurídico que establece “que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, y dado que en este HOSLA me proporcionó “lo principal” no procede que ahora se me niegue “lo accesorio”.

5.- Que, la Dirección del HOSLA, habiéndome otorgado la Ficha Médica sin acompañar los documentos de complemento o accesorio que le sirvieron de sustento, no puede ahora aducir que ellos no me fueron entregados por constituir información que deba denegárseme en virtud de “causa legal”; no pudiendo, por tanto, esgrimirse a favor de HOSLA el Principio de Divisibilidad, letra e) del Artículo 11° de la Ley 20.285. Nunca se esgrimió causal legal por escrito en el cual HOSLA me dijese que sólo se me acompañaría parte de la Ficha Médica sin los exámenes complementarios, por constituir estos últimos información sensible o que a terceros les podría provocar perjuicios.

6.- Que, con la decisión acordada en Sesión Ordinaria N° 238, vuestro Consejo está actuando no sólo en contra del Principio de la No Discriminación, prevista en la letra g) del Artículo 11° de la Ley de Transparencia, según la cual organismos estatales la información requerida a todas las personas, sin hacer distinciones arbitrarias (como en este caso, en que el propio HOSLA me entrega copia de la Ficha Médica), sino de un modo arbitrario, y contrario a la aplicación de principio de legitimidad, puesto que vuestro Consejo no debió haber tomado una Decisión respecto de mi solicitud sin haber primero solicitado al HOSLA una explicación de lo sucedido, sobre todo porque dicho centro hospitalario me otorgó copia de la Historia Clínica del paciente. HOSLA me hizo entrega de “lo principal” (la Ficha Médica) sin acompañar “lo accesorio” (los documentos y exámenes de sustento).

7.- Que, conforme con la Doctrina y la manera formal por la cual se conducen los Amparos que son presentados ante vuestro Consejo, el procedimiento lógico que aquí debió seguirse es haber acogido mi Presentación, para luego evacuar traslado al Director del HOSLA, con la finalidad que –por documento escrito- dicha entidad formulase sus descargos, indicando por qué acompañó la Ficha Médica sin acompañar los documentos de respaldo, en otras palabras, por que acompaño “lo principal” sin adjuntar “lo accesorio”.

8.- Que, en el considerando cuarto de su Decisión en sesión ordinaria N° 238, el Consejo argumenta lo dispuesto en el Artículo 24°, el cual precisamente –tras la manifiesta falta de los exámenes de ELP, Gasometrías, etc. en la Ficha Médica entregada por HOSLA- demuestra de modo fehaciente la infracción cometida y los hechos que la configuran; siendo el medio de prueba mas patente el que se haya establecido en la Ficha Médica que el paciente sufrió un Shock Anafiláctico, sin que a dicho documento se acompañen –por ejemplo- los exámenes de sangre, los niveles plasmáticos, etc. En efecto, la medicina es una ciencia que utiliza instrumentos para determinar el grado de descompensación de un paciente, lo cual presupone que serán dichos exámenes y mediciones corporales lo que dará indicios al profesional médico para estimar un Diagnóstico. En los siglos pasados, los chamanes y adivinos utilizaban “técnicas sutiles” para establecer enfermedades y dolencias, más hoy se utilizan costosos, masivos y/o pequeños equipamientos con los cuales medir fluidos, minerales, y niveles corporales, tal como hoy se hace al realizar una “Revisión Técnica” a los vehículos motorizados. De la misma manera que resultaría extraño que una Planta de Revisión técnica aprobase o rechazase vehículos sin tener los equipos de medición apropiados para ello, de la misma manera no puede entenderse que HOSLA, sin utilizar por escrito sus derechos a oponerse previstos en el Artículo 20°, me haga entrega de la Ficha Médica, sin acompañar los documentos que le sirvieron de sustento para sus conjeturas; contraviniendo así el principio jurídico de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

9.- Que, por las razones que han sido esgrimidas al comienzo, no procede el considerando quinto de vuestra Resolución o Decisión, puesto que HOSLA no realizó su oposición en la forma y en los plazos que establece la ley, agravado por el hecho que yo mismo le hice ver en mi Presentación de febrero pasado, cada una de las acciones que ellos debían de realizar para precisamente cumplir con los requisitos establecidos en los incisos correspondientes del Articulo 20° de la Ley 20.285. Si en el Director de HOSLA y en sus asesores jurídicos, se presume conocida aquella ley y sus disposiciones, y aún así ellos decidieron acompañarme la Ficha Médica, sin presentar oposiciones por escrito, entonces procede que ellos también acompañen los documentos accesorios que les sirvieron de sustento al momento de establecer los Diagnósticos, Tratamiento y Evolución del paciente.

10.- Que, mi carencia de Legitimación Activa esgrimida por el Consejo, en los considerandos sexto, séptimo y octavo de vuestra Decisión, no se cumpliría en el presente caso, porque luego de los plazos expirados y formalidades no cumplidas por los directivos del hospital (establecidas en el Artículo 20° ya referido), me asiste el derecho a recibir la información por mí solicitada, debiendo luego –y con posterioridad- los terceros involucrados replicar contra el Hospital o contra aquellos quienes no hayan cumplido con el plazo de dos días hábiles para remitir mi Presentación, tal como lo dispone la Ley de Transparencia. Es decir, las acciones civiles y/o penales que nazcan a partir de estas omisiones o comportamiento presuntamente negligente deberán ser con posterioridad expuesta por el o los supuestos terceros afectados. En otras palabras, al tenor de la actuación del HOSLA –que fue la de proporcionar a esta parte copia de la Ficha Médica sin los elementos accesorios, aún conociendo su director y asesores legales los pasos que debieron seguir para oponerse- se puede deducir dos supuestos de esta actitud: (a) que ellos dieron traslado a mi Presentación enviándola al tercero que pudiese resultar afectado, olvidando el hospital luego acompañármela junto con la aceptación de los familiares del paciente fallecido; documento que dicha entidad aún podría estar en mora al no haberlo acompañado, o bien (b) los asesores legales determinaron que al tratarse de datos correspondientes a alguien que jurídicamente hablando ha dejado de ser persona, y por tanto sus datos ya no están amparados por la Ley 19.628, y dado que HOSLA es una entidad pública donde elaboraron una Ficha Médica con presupuestos público, el Director bien pudo haber estimado que en mi caso existiría un elemento habilitante de conformidad a los Artículos 5° y a los principios del Artículo 11° de la Ley de Transparencia. De ello se deduce claramente que la ausencia de “lo accesorio” (pues acompañaron “lo principal”) se debió a dos posibilidades: (a) HOSLA olvidó por simple descuido acompañar los exámenes complementarios que les sirvió en su momento de sustento para el tratamiento de don Carlos Vicuña, o bien (b) HOSLA nunca practicó estos exámenes médicos complementarios ya sea por negligencia médica o bien por causal de un Protocolo de Tratamiento Paliativo debido a una Enfermedad Terminal que pudiese haber padecido don Carlos Vicuña Fuentes. En cualquiera de los casos deberá ser el HOSLA quien emita un pronunciamiento previo a que mi petición de Amparo sea resuelta por vuestro Consejo.

11.- Que, en todos y cada uno de los amparos C322-10, C398-10, C556-10, C596-10 y C844-10, aludidos como ejemplos por vuestro Consejo, aquellos se admitieron a tramitación, otorgando al organismo público recurrido la posibilidad de formular descargos u observaciones; lo que no se verifica en mi petición de Amparo, contraviniendo así el objetivo de promover la Transparencia de la función pública y el acceso libre a la información, tal como lo dispone el Artículo 32° y letra c) del Artículo 33° de la Ley de Transparencia. La manera en como vuestro Consejo se condujo respecto de la Decisión Amparo Rol C370-11, vulnera el principio según el cual establece que “no puede darse tratamientos legales diferentes a hechos de una misma naturaleza”. En efecto, si en vuestros considerandos quinto y sexto vuestro Consejo esgrimió, en vuestra defensa, los roles C322-10, C398-10, C556-10, C596-10 y C844-10, también debió haber acogido a tramitación el C370-11, permitiendo así al Director del HOSLA, don Eduardo Marín Hernández, efectuar con posterioridad los respectivos descargos u observaciones respecto de su proceder en los hechos descritos. Claramente se vislumbra que vuestro Consejo habría incurrido en vicios de procedimiento de forma, al darme un tratamiento legal diferente del que se han dado en anteriores casos, como aquellos que vuestro mismo organismo señala en Decisión en comento. En este caso C370-11 vuestro Consejo ha asumido tácitamente la defensa jurídica del centro hospitalario de Los Andes, sin permitir que sea aquella entidad la que precisamente esgrima y argumente jurídicamente las razones que tuvo para proporcionarme la Ficha Médica de don Carlos Vicuña Fuentes.

En resumen, la “no concurrencia de un elemento habilitante” –que vuestro Consejo aduce en mi contra- desaparece jurídicamente tanto por haber yo expuesto en febrero pasado a HOSLA las causales del Artículo 20°, como por el hecho que HOSLA me haya acompañado copia de la Ficha Médica (que es lo principal) olvidando lo accesorio (los documentos que sirvieron de sustento a aquella), sin que los asesores jurídicos del Director, don Eduardo Marín, hayan declarado que carezco de legitimación activa para solicitar dicha Ficha Médica o sus exámenes complementarios. Del mismo modo, y como elemento que demuestra mi habilidad para acceder a la Ficha Clínica íntegra fue el haber yo acompañado copia original del Certificado de Defunción, demostrando que se trataba de una persona fallecida y no de una persona viva o actualmente enferma, de manera que aquella Ficha Médica constituye sólo meros datos confeccionados por una entidad pública con presupuesto público.

Finalmente, estimo que resulta un acto atentatorio y contrario a la Transparencia, que sea precisamente el Organismo encargado de la Transparencia en Chile quien haya emitido un Pronunciamiento previo, y por anticipado (contraviniendo lo dispuesto en el Articulo 32° y letra c) del Artículo 33° de la Ley 20.285), sin haber permitido que HOSLA, el hospital aludido, entregue sus razones y descargos, tal como ha sido la tónica normal en restantes decisiones antes de acoger o de rechazar los amparos. De igual forma, el considerando cuarto esgrimido por vuestro Consejo –como ya anteriormente lo dije- es una demostración patente que los abogados del CPT, quienes leyeron mi Presentación, desconocen la forma y el fondo en el procedimiento que se sigue con respecto a la Ficha Clínica (lo cual requiere, y como lo he hecho ver en años anteriores, que vuestro Consejo sea previamente asesorado por profesionales competentes del área médica o clínica, como lo dispone el inciso 2° del Artículo 34°, antes de esgrimir, como ha sido en mi caso, el Artículo 24° de la Ley de Transparencia).

Dicho respetuosamente, al no haber acogido a trámite el presente amparo C370-11 como si sucedió con los amparos que el CPT ha aquí esgrimido, en roles C322-10, C398-10, C556-10, C596-10 y C844-10, vuestro Consejo ha vulnerado abiertamente el principio según el cual no puede darse tratamientos legales a hechos de una misma naturaleza, incurriendo vuestro Consejo en “vicios de procedimiento de forma”, los cuales deberían ser subsanados por vuestra entidad, tras tomar conocimiento de mis argumentos que –dada su naturaleza- son netamente jurídicos y que apelan a la forma más que al fondo.

POR TANTO,

De conformidad a los antecedentes de derecho que he expuesto, y dada la notoria arbitrariedad con que el CPT ha procedido en el presente caso, contraviniendo incluso los procedimientos de forma (vicios de procedimiento de forma) que vuestro Consejo ha dispuesto y que ha adoptado en anteriores amparos,

AL SEÑOR PRESIDENTE DEL CPT: ruego a Ud. tener por deducida Reposición en contra de la decisión que, en sesión ordinaria N° 238 del Consejo Directivo, rechazó de plano mi petición de Amparo en Rol C370-11, solicitando que aquella sea acogida –o al menos acogida a tramitación- en todos los términos (decretando las diligencias solicitadas), que sea declarada admisible y se de traslado al HOSLA para que con fundamentos técnicos y jurídicos argumente su proceder en los hechos expuestos.