CASO NUTRICOMP ADN: ¿ESTAFA PROCESAL O JUICIO SIMULADO ENTRE LAS PARTES?













I.- HECHOS RECIENTES

Con fecha 18 de abril de 2011, la actual Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, doña Rosa Oyarce Suazo, ha quitado literalmente "el piso" a sus antecesores, tras reconocer fehacientemente lo que la abogada Ruzy Mitrovic ha sostenido desde el mes de julio de 2008, respecto de que el SEREMI DE SALUD RM no puede atribuirse la facultad de determinar el Régimen de Control aplicable a un producto que posea o se atribuya propiedades terapéuticas (como fue el caso Nutricomp ADN que era suministrado por médicos y enfermeras a pacientes que permanecían incluso en la Unidad de Cuidados Intensivos, UCI, de Clínicas y Hospitales), porque dicho pronunciamiento, de conformidad al Artículo 70° del D.S. N°1876 de 1995 del Minsal, -dice la SEREMI DE SALUD señora Oyarce- es exclusivo del Instituto de Salud Pública (ISP), organismo competente en la materia.

Como ejemplo de lo anterior, la SEREMI de Salud RM acompaña tres Resoluciones Fundadas emitidas por la denominada COMISIÓN DE REGIMEN DE CONTROL APLICABLE del ISP, en las cuales esta última entidad, luego de analizar la composición y destino de dos productos de la empresa FRESENIUS KABI CHILE LIMITADA, y de un producto de la CENCOMEX S.A., resuelve, con fechas 20 de junio de 2003, y 2 de noviembre de 2006, respectivamente, que los productos FRESUBIN ENERGY líquido, SUPPORTAN ORAL, y ENTEREX RENAL, son alimentos propiamente por lo cual, para su comercialización, deberán regirse por las disposiciones del Reglamento Sanitario de los Alimentos, D.S. N° 977 de 1996.

Al mismo tiempo, la SEREMI DE SALUD RM, doña Rosa Oyarce, reconoce que dichas Resoluciones Fundadas no existen para la línea de alimentos Nutricomp ADN (definidas por contratos e inscritas sus marcas, por las empresas Watt´s y B. Braun Medical S.A., como Alimentos de Uso Médico), pese a que aquellos han sido comercializados por espacio de 24 años, desde -al menos- el año 1984. En otras palabras, la Comisión de Régimen de Control Aplicable del ISP jamás tomó conocimiento de la existencia, elaboración, distribución, comercialización y exportación de la línea de alimentos Nutricomp ADN, siendo el agravante que el ISP jamás pudo certificar ni estudiar la composición de dichos productos que fueron entregados a uno de los sectores más sensibles de la población chilena, y extranjera.

Esta carta, emitida por la SEREMI DE SALUD, entra en abierta contradicción con la respuesta emitida, con fecha 11 de abril de 2011, por el Ministro del Salud, señor Jaime Manjalich Muxi, quien señala que los SEREMI DE SALUD anteriores determinaron que la línea de productos Nutricomp ADN no fueron ni son actualmente considerados como Alimentos de Uso Médico, sino dentro del grupo de Alimentos para Regímenes Especiales, definidos en el Reglamento Sanitario de los Alimentos, D.S. 977 de 1996 de MINSAL. Es decir, el Ministro de Salud reconoce que es el SEREMI quien se atribuye la facultad de determinar el Régimen de Control Aplicable, desconociendo que el único organismo competente en la materia es el ISP.

De toda esta "nueva visión" de los hechos, que descongestiona claramente las impresiciones y "destemplanzas" emitidas por las anteriores autoridades ministeriales de Salud, y seguidas por los fiscales que han tenido a cargo este proceso, cabe preguntarnos: ¿Por qué razón, el Ministerio Público, consideró, desde un comienzo, equívocamente que era el SEREMI, y no el el ISP, el organismo competente, cuando se presume en los Fiscales conocida la ley y la aplicación del Artículo 70° del DS 1876 de 1995? Recordemos que, desde hace menos de un año, el Ministerio Público ha cambiado la calificación de Nutricomp ADN de Suplemento Alimenticio al de un Alimento para Regímenes Especiales (ambos, que en todo caso, se rigen por el RSA).

¿Por qué razón los jueces, quienes son los encargados de Administrar Justicia y en quienes se supone el máximo rigor y conocimiento de las leyes y reglamentos imperantes, pasaron por alto la aplicación del Artículo 70° ya referido, y aceptaron tan confiadamente la falsedad del ardid montado por los Fiscales? ¿Es que acaso los Magistrados desconocían que este producto era suministrado a pacientes con patologías de base, o con enfermedades graves asociadas, lo que supone que -al menos una vez dentro de los 24 años de su comercialización- la línea de productos Nutricomp ADN pasara por el análisis de la Comisión de Régimen de Control Aplicable perteneciente al ISP? ¿Es que acaso los Magistrados, los Fiscales y abogados querellantes, desconocían que en los propios contratos de manufactura entre Watt´s S.A y B. Braun Medical S.A., se estableció una Cláusula (la octava) según la cual era el ISP, y no el SEREMI DE SALUD, quien debía determinar si una partida o lote era o no inocua o apta para el consumo humano?

Por otro lado, los abogados del Estudio Jurídico PUGA & ORTIZ, quienes asumieron la defensa de tres de los ejecutivos de B. Braun Medical, debían conocer perfectamente las caracteristicas y régimen de control a aplicar a Nutricomp ADN, toda vez que el abogado y socio principal de aquel staff de abogados, don ENRIQUE PUGA CONCHA, fue designado -al menos desde el año 1994 hasta el 2008- como Juez Arbitrador (S) o Arbitro Arbitrador (S) entre las partes, en caso de ausencia del abogado don MARIO CORREA BASCUÑÁN. ¿Cómo fue posible que dichos abogados de la defensa, quienes sabían que la marca del producto había sido registrada -ante INAPI- como Clase 5, esto es, como Alimento de Uso Médico o Producto Farmacéutico, no se hayan percatado que durante más de dos décadas NUTRICOMP ADN nunca pasó por el análisis y la revisión de la Comisión de Régimen de Control Aplicable? A ello se suma el hecho que, ya que Fiscalía y el SEREMI de Salud aceptaron que Nutricomp ADN era un alimento para regímenes especiales regido por el Reglamento Sanitario de los Alimentos, ¿por qué razón dichos abogados del Estudio PUGA & ORTIZ han permitido que sus defendidos sean acusados de elaborar un alimento bajo en POTASIO, cuando dicho "error administrativo" no es considerado, por la legislación chilena aplicable, ni tipificado, como un Delito que implique cárcel o privación de libertad?

Y si suponemos conocidas las leyes y reglamentos por parte de todos los abogados de la defensa, ¿por qué razón ha permitido que sus clientes permanezcan detenidos cuando precisamente la "falta de Potasio en un alimento regido por el RSA" no es constitutivo de delito? ¿Por qué razón los abogados no atacaron, desde un principio, la formalización de sus defendidos, interponiendo un Recurso de Amparo, tal como en diciembre de 2010 lo propuso ante la Corte de Apelaciones de San Miguel el abogado Lino Olivares?

El CITUC siempre ha sabido -porque se presume tienen profesionales competentes- que la Hipokalemia, además controlada periódicamente por los médicos, aparece como una respuesta secundaria a otras descompensaciones primarias, de manera que dado que la Hipokalemia es accesoria a otra causa, considerada como principal, será -por tanto- responsabilidad de médico controlar todos los días (en pacientes hospitalizados) el potasio en la sangre. De no hacerlo -es decir, de no controlar esta variable secundaria- cualquier descompensación primaria podría no ser detectada por el médico, a falta de la medición de las Kalemias (concentración de Potasio en la sangre). De esta manera, si un paciente fallece por Hipokalemia Severa, y se observa que las mediciones periódicas de Potasio en sangre están ausentes, entonces la responsabilidad de dichos decesos será del médico tratante y del hospital o clínica donde el paciente se ha atendido.

Con lo anterior se desprende que, jurídicamente, lo "principal" es aquí la responsabilidad del médico por las muertes por Hipokalemia Severa, siendo lo "accesorio" el hecho de que eventualmente Nutricomp ADN esté bajo en Potasio; alimento que -por otra parte- es considerado por Fiscales y por el SEREMI de Salud, como un alimento para regímenes especiales que se rige por el RSA. Por ello, siguiendo el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", ni los Fiscales ni los Jueces, respectivamente, debieron haber formalizado o dictado sentencia conforme a dicho presupuesto, sin que el Ministerio Público primeramente haya formalizado a los médicos y directores de hospitales por los fallecimientos por Hipokalemia y por adminsitrar por años, a pacientes de la UTI y de la UCI, un producto que era un Alimento para Regímenes Especiales, pero que nunca había sido visado por la Comisión del ISP.

II.- JUICIO SIMULADO O ESTAFA PROCESAL

Sin entrar en dar las razones ni calificar el por qué los cinco ejecutivos de B. BRAUN MEDICAL S.A., con arresto domiciliario por casi tres años, han optado por autoinculparse de haber cometido un delito inexistente (como lo es elaborar un suplemento alimento o un alimento para regímenes especiales bajo en potasio), lo cierto es que se aprecia sin lugar a dudas que entre abogados querellantes, abogados de la defensa, autoridades de salud y fiscales existe una connivencia que busca hacer creer al Juez que existe una controversia entre las partes, cuando en realidad éstas han fingido un proceso para conseguir una sentencia perjudicial a un tercero, en este caso, a las víctimas consumidoras de NUTRICOMP ADN y a los cinco ejecutivos de B. BRAUN MEDICAL. La razón de ello, no lo sabemos (por ejemplo, cobrar un seguro en el extranjero, obtener ciertos contratos, eliminar a una empresa competidora, etc.).

Por tanto, si entre fiscales, querellantes y querellados del Caso Nutricomp ADN existiese una aparente relación procesal, llevando el embuste a tal extremo, estaríamos ante la figura de un Juicio Simulado. Tan fuerte es esta hipótesis, tan descarado el propósito criminal, que aún los pocos abogados que tenían dudas iniciales deberán ceder ante la verdad, porque no es posible que todas las partes hayan confluido es desconocer la correcta aplicación del Artículo 70° del DS 1876 (antiguo Articulo 72° y siguientes) ni formular acusaciones respecto de un delito inexistente.

No obstante, podríamos estar ante la presencia de una segunda figura juridica delictual: la ESTAFA PROCESAL, en que una de las partes (aprovechando el desconocimiento técnico y/o jurídico de la otra) induce a error al Juez causando lesión típica al patrimonio de una de las partes o de un tercero involucrado. Técnicamente, la utilización de un Juez como medio, es un caso de Autoría Mediata.

Conceptualmente, la Estafa Procesal, es la perpetrada en un proceso judicial en que el destinatario del ardid es el Juez o Magistrado, a quien se busca engañar, con el fin de obtener una sentencia, fundada en la falsedad del ardid (en este caso, que la falta de Potasio en un alimento es un Delito previsto por el Código Penal, y que es el SEREMI, y no el ISP, el responsable de determinar el Régimen de Control a aplicar), que favorezca a una perte en detrimento injusto del patrimonio de la otra. En otras palabras, se trata de una Estafa llevada a cabo en un juicio con la inocente intervención de un Juez inducido por el engaño eficaz desplegado por fiscales, y abogados intervinientes en el proceso. El engañado es el Juez mientras que el Perjudicado es la parte contraria o bien un tercero.

Alguien podría argumentar, en contra de mi análisis, que ni los abogados de la defensa, ni los abogados querellantes, ni los fiscales del Caso Nutricomp ADN, han efectuado afirmaciones conscientemente falsas, sino que sus exposiciones no son otra cosa que alegaciones o pretensiones aventuradas o incluso temerarias, dentro del Principio de la Controversia, pero que -en ninguna forma- podrían incluirse dentro del ámbito delictivo, puesto que las disposiciones de las Costas Procesales velan por ello.

Sin embargo, el juicio del caso Nutricomp ADN, ha evidenciado todos estos años afirmaciones conscientemente falsas, tanto desde el punto de vista jurídico como técnico-médico, constituyendo ilícitos y un engaño susceptible de ajustarse claramente a la figura del delito de Estafa. Tal como ha dicho en 1964 el profesor español Prieto Castro: "La libertar de conducta no puede ir tan lejos, que permita la licencia, el ataque a la buena fe y la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y del fraude. Aunque el proceso sea una lucha, persigue el derecho de ser leal y guidado por la verdad, tanto en lo que afecta al fondo del derecho pretendido como a la forma de llevarlo".

El desconocimiento en materia legal demostrado por fiscales, abogados, incluso por jueces, en el Caso Nutricomp ADN, ha sido tan patente que pareciera que todos ellos creen poder esgrimir el argumento de la Impunidad de la Estafa Procesal por el hecho de no existir a su respecto un tipo específico dentro del Código Penal de Chile. No obstante, y como lo demuestra el profesor Francisco Grisolía Corbatón (1925 - 2005), detrás de la Estafa Procesal subyace la Estafa comun en sus formulaciones genéricas del Artículo 473° y última parte del Artículo 468° del Código Penal. Es decir, en la Estafa Procesal no se verifican simples mentiras en el proceso o faltas de respeto a los órganos de la Administración de Justicia, sino que se trata de un proceso desarrollado entre terceros abusando del Principio Dispositivo, en cuyo caso deberá admitirse que estamos en presencia de una maquinación engañosa.

En el caso Nutricomp ADN se aprecia la existencia de una acción procesal que se realiza con simulación de pleito, o el empleo de otro fraude procesal o administrativo análogo. Si esta conducta va aparejada por el abuso de un Juez, como una personificación del Poder Judicial, implicaría una ofensa a la Administración de Justicia, al lado de la lesión o peligro del patrimonio ajeno.

He aquí EL ARDID utilizado: (a) los abogados intervinientes y los fiscales desconocen, adrede, la existencia del Artículo 70°, desconocen la existencia de la Comisión del ISP, desconocen que Nutricomp ADN ha sido registrada comercialmente como un Alimento de Uso Médico, y desconocen que uno de los abogados, ENRIQUE PUGA CONCHA, es parte de los Contratos de Manufactura desde 1994; (b) abogados y fiscales desconocen que el producto Nutricomp ADN se exporta como contrabando, y desconocen a propósito que las muertes por Hipokalemia Severa es de primera responsabilidad del médico; y (c) que la falta o baja de Potasio en un alimento que se rige por el RSA constituye un delito sancionado con presidio por el Código Penal.

He aquí el ERROR supuesto por el Juez: (a) la falta de Potasio supone un alimento alterado, peligroso y con menoscabo de sus propiedades alimenticias, aplicándosele el Artículo 315 del Código Penal; (b) que la falta de Potasio en un alimento implica lógicamente la falta de Potasio en la sangre del paciente; (c) el fabricante de un alimento sin Potasio es responsable de la muerte por Hipokalemias Severas, y se le aplicará el Artículo 317°; (d) los médicos no son responsables de las muertes porque ellos no sabían que el alimento tenía menos Potasio que el valor rotulado, etc.

La relación o vínculo causal que une el Ardid (engaño) con el error y con el perjuicio de terceros (víctimas consumidoras de Nutricomp ADN y ejecutivos de B. Braun Medical) podemos utilizar la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. Suprimidos de la mente cualquiera de los elementos ya mencionados, no es posible dar por subsistentes los demás: si no existiere la maquinación o ARDID, o ENGAÑO, no existiría el ERROR; y si no hay ERROR, no hay sentencia dispositiva y si no hay sentencia, tampoco hay perjuicio.

Así, inventar un proceso falto, al que sigue un ERROR y un perjuicio patrimonial grave, es una conducta causal no sólo empírica, sino objetivamente imputable, pues es perfectamente apta para crear el riesgo de un fraude que la ley prohibe. De ahí que, el legislador estatuya el Recurso o Procedimiento de Revisión, fundado -entre otras cosas- en la maquinación fraudulenta. Es decir, el enlace causal funciona tanto desde el punto de vista fáctico como de la imputación objetiva (normativa) de los hechos a la figura penal: ENGAÑO = ERROR DEL JUEZ = Perjuicio Pecuniario. En efecto: (a) el ENGAÑO desencadena el ERROR en el Juez, (b) lo que repercute directa y causalmente en la víctima elegida del Perjuicio, (c) a través de la Sentencia injusta dispositiva.

Por lo anterior, la sentencia definitiva basado en autoridad de Cosa Juzgada es también juridicamente apta para ocasionar el perjuicio patrimonial a las víctimas consumidoras del fatídico alimento Nutricomp ADN. La Estafa y el Perjuicio se consuman con la sentencia ejecutoriada. La sentencia injusta firme representa ya el perjuicio patrimonial. No es necesario que se engañe al perjudicado. Es en el disponente, es decir, en el Juez, donde debe darse necesariamente la voluntad engañada característica de la Estafa.

En resumen, en el Caso Nutricomp ADN (cuyo Juicio Oral se supone inicia el 6 de junio de 2011, con una duración presunta de seis meses) muestran hechos propios con la finalidad de defraudar: la conciencia (saber que se está defraudando) y el ánimo de lucrarse, dimanan de una conducta propia que es la de ponerse de acuerdo para simular un Juicio por motivos inexistentes, lo que no puede hacerse sin que medie intención, conocimiento de lo que se está haciendo y un ánimo de obtener un provecho mediente este este fraude.

Tal como dice el profesor Francisco Grisolía, la participación punible de los actores -quienes fingen ser dependientes y los empleadores que se suman a la tramoya- no ofrecen mayores dificultades. Todos ellos quedan sometidos a las reglas expresas del Artículo 15° del Código Penal (que los considera como autores del delito).

III.- INHABILIDAD PERPETUA Y COSTAS PROCESALES PARA FISCALES Y ABOGADOS PROTAGONISTAS DE JUICIOS SIMULADOS Y ESTAFAS PROCESALES

Los chilenos no podremos depurar la Justicia si primero no depuramos a quienes la imparten. En efecto, a todos los Fiscales, abogados intervinientes, e incluso jueces, quienes hayan demostrado abiertamente desconocimiento de leyes vigentes o de normativas expresas, dentro del Caso Nutricomp ADN, deberán aplicarse -según corresponda- las penas y sanciones dispuestas entre los Artículos 223 al 232 del Código Penal, referente a los delitos por Prevaricación. Independientemente de las multas y restantes penas a las que puedan quedar sometidos, es muy importante para todos nosotros solicitar -a todos ellos y sin excepción- la INHABILIDAD PERPETUA para ejercer como abogado, impartir clases como tal, o incluso que actúe como habilitado de derecho (abogados aún sin título).

Por otro lado, cada Fiscal que demuestre notorio abandono de sus deberes o inexcusable negligencia o desconocimiento de los procedimientos con que se rigen los tribunales, o que perjudique a su cliente (víctima), la parte afectada podrá pedir la Inhabilidad Perpetua ya mentada más las Costas Procesales, aplicando el Artículo 50° del CPC. Todo esto sin perjuicio de la aplicación de la formulación genérica del Artículo 473° y de la última parte del Artículo 468° del Código Penal, por perpetrar Estafas Procesales

He calculado que, utilizando este procedimiento, en menos de un año podríamos inhabilitar y deshacernos de un total aproximado de 500 abogados actualmente en ejercicio. Una vez que ellos estén "fuera del Sistema" quedarán suficientes "plazas" para ser llenadas con personas más competentes e idóneas.

DIE ZEIT IST UM.